Au cours d'un colloque qui se tint à Berlin à la fin des années 1990, le professeur de droit Günther Jakobs recommandait que nos sociétés démocratiques établissent une distinction entre le droit pénal des citoyens et le droit pénal de ceux qu'il appelle "les ennemis de l'ordre public" : "Celui qui veut être traité comme une personne, expliquait-il, doit de son côté donner une certaine garantie explicite qu'il va se comporter comme une personne. Si cette garantie fait défaut, ou même si elle est formellement refusée, le droit pénal n'est plus la réaction de la société contre l'un de ses membres, mais devient la réaction contre un ennemi."

Une telle distinction, qui entend légitimer l'instauration d'une législation de combat, présuppose que tout citoyen soit en mesure d'apporter la preuve que son comportement - non ses actes, serait-il simplement soupçonné de les avoir commis - ne constitue pas une menace potentielle pour la société. Si l'on devait suivre une telle recommandation, s'instaurerait un ordre du soupçon généralisé auquel personne ne pourrait échapper, mettant en cause la présomption d'innocence et les principes fondamentaux de notre conception du droit. S'agit-il là de simples divagations d'un universitaire, conduisant à appliquer à tout citoyen la distinction établie par le juriste Carl Schmitt entre l'ami et l'ennemi ?

Il y a, hélas, tout lieu de craindre que non si l'on considère l'évolution des mentalités gouvernementales et des pratiques judiciaires. Je parle ici de la France, non de l'Allemagne. On en voit un triste exemple dans le sort réservé à Julien Coupat et à sa compagne, Yldune Lévy. Tous deux ont été incarcérés, le 16 novembre 2008, avec plusieurs membres d'une prétendue "cellule invisible", pour leur responsabilité présumée dans le sabotage contre les lignes TGV, qualifiée d'"entreprise terroriste", mais ils sont les seuls à être aujourd'hui encore maintenus en détention sans qu'aucune preuve formelle ait pu, semble-t-il, être apportée à leur participation à cette action. Une action, au reste, qui, en seraient-ils responsables, ce qui n'est pas établi, ne relève nullement de l'intention de faire régner la terreur par un attentat contre des civils innocents, sauf à tomber dans une lamentable et effrayante dérive sémantique. C'est pourtant là le point décisif, car c'est principalement sur la base de cette qualification des faits que la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris a décidé, vendredi 26 décembre, de maintenir Julien Coupat en détention préventive. Quant à Yldune Lévy, elle n'a toujours pas été auditionnée par un juge d'instruction, un mois et demi après son arrestation.

http://www.lemonde.fr/opinions/article/2009/01/06/non-a-la-banalisation-des-legislations-d-exception-par-michel-terestchenko_1138426_3232.html